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Q
控訴審判決に納得できない場合、上告して争うことはできるけれど、ほとんど判決が取消される見込みはないと言われました。
上告した場合、どのような手続で裁判は進みますか？
A
上告審の手続きは、大まかに以下の流れで手続が進みます。
（本稿では、第1審が地裁として、最高裁判所での手続を想定します）。
上告状、上告受理申立書の提出
最高裁判所に不服を申立てるには、上告状、上告受理申立書を原裁判所（控訴審裁判所）に原判決の送達の日の翌日から2週間以内に提起します。
上告は、控訴と異なり、上告の提起と上告受理の申立てと2つのルートがあります
上告状と上告受理申立書を1通の書面で兼ねることができますが、その旨を明らかにすると共に、それぞれの理由を区別して記載しなくてはなりません。
原裁判所による審査（形式面）
上告状、上告受理申立書が提出されると、原裁判所の裁判長は審査をします（必要的記載事項が記載されているか、所定の収入印紙が貼られているか、有効な期間内の提出か等）。
不備があれば補正命令を発し、所定期間内に補正なければ、上告等を却下します。
適式と判断できれば、原裁判所は、当事者双方に上告提起通知書、上告受理申立て通知書を送達します。
上告理由書の提出
上告人は、原裁判所からの通知書の送達を受けた日の翌日起算して50日以内に上告理由書、上告受理申立て理由書を原裁判所に提出します。
控訴審と異なり、この50日は不変期間ではありませんが、厳格です。
この期限を過ぎた場合には、不適法として上告自体が却下されます。
最高裁判所への事件記録送付
原裁判所は、提出された理由書を主には形式面で審査し、必要に応じて補正命令を発します。
原裁判所による審査を経て、原裁判所は事件記録を最高裁へ送付します。
最高裁は、事件の配点を受けると、あらかじめ定められた順序に従って各小法廷に割り振りを行います。
あわせて、担当の最高裁調査官も決められます。
裁判所書記官は、事件記録が最高裁へ到着したことを各当事者へ通知しますが、上告理由書、上告受理申立て理由書は、口頭弁論を経ないで審理裁判する場合には、原則として被上告人等に送達しません。
ただ、被上告人側の弁護士は理由書の送付を希望するか、記録を謄写して反論書面（上告答弁書）を提出することもあります。
最高裁における審査
最高裁において配点が完了した後、まずは最高裁判所調査官が事件の検討を行います。
控訴審までは、最初から裁判官が検討しましたが、最高裁においては、調査官が最初に事件の検討を行うのが特徴です（調査官も裁判官ですが、最高裁の裁判官ではありません）。
各裁判官は、調査官から調査の結果を報告書として受け取った後に、検討を開始します。
簡易処理にふさわしい事件を除いては、対面合議による審議を行います。
最高裁による審判
審査の結果、最高裁判所は、上告理由が明らかに法律要件を満たさないと判断した場合には、決定で上告を棄却することができます。
つまり、口頭弁論を開かず、書面において棄却の通知をするだけで上告審が終わります。
これを調書決定と呼びますが、基本的に上告審はこの「調書決定」ばかりです。
被上告人からすると、上告提起通知書を受領した後、反論書面なども書かずに何もしないままで、いつの間にか上告審が終わっているという事態になります（前述のように、実際には答弁書を提出することも多いです）。
上告審の判決
決定で処理できない場合には判決をしますが、上告に理由がないと判断される場合には、上告棄却の判決をします。
上告棄却の判決についても、口頭弁論（裁判期日）を開く必要はありませんので、棄却の通知が届くだけで終わります。
上告に理由があるときは、原判決（控訴審判決）を破棄します。
原判決を破棄する場合には、原則として口頭弁論を経る必要があり、基本的に事件を原審に差戻します。
上告審の特徴は、
①棄却決定ばかりで、上告は絶望との戦いであること、
②基本的には、被上告人は何もしなくても手続が終わること（控訴審までと異なり反論が求められない）、
③口頭弁論（裁判期日）を開く時は、原判決が変わる合図であること、
が挙げられます。
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第１ 上告審（最高裁判所）の概要と特徴
１ はじめに～民事事件における上告審
上告審は、多くの弁護士にとっても全然馴染みがないと思います。
個人的な感覚では、弁護士を10年やって1回経験するかどうかくらいのイメージです。
上告審がほとんど活用されない理由は、上告棄却で終わることがほとんどで、上告審では時間と訴訟費用を無駄にする可能性が極めて大きいことが挙げられると思います。
書籍を探しても、なかなか上告審について詳しく説明されているものはありませんが、この記事で少しでも上告審のイメージを掴んでもらえればと思います。
２ 上告審の特徴と概要について
上告審の特徴として、法律審であることと、事後審であることが挙げられます。
法律審
上告審は、法律審のため、専ら原判決が法令に違反するかどうかの観点から審査し、事実認定をやり直すことはしません。
むしろ、原判決において適法に確定した事実は、上告裁判所を拘束するとされ、不服の申立てがあった限度においてのみ調査します。
最高裁は、何より法令解釈の統一という重要な機能を発揮することが期待されています。
事後審
上告審は、事後審として、原判決の手続の経過及び判断の経過を事後的に審査するにとどまり、当事者としても新たな事実主張や証拠申出をして事実認定のやり直しを求めることはできません。
上告審での訴えの変更、反訴の提起、独立当事者参加の申立ては不適法となります。
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（第2審）「控訴審」裁判の流れ３ 最高裁の構成
裁判官の人数、法廷
最高裁判所の裁判官は、長官1名と14名の裁判官で構成されています。
最高裁判所における裁判は、全員で構成する大法廷と、5人ずつで構成する3つの小法廷とにおいて行われます。
最高裁判所の審理
最高裁判所に係属した事件は、小法廷で審理されます。
ただ、以下の場合には、小法廷から大法廷へ事件が回付されます。
- 当事者の主張に基づいて、法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するか否かを判断するとき。
- ①を除いて、法律、命令、規則又は処分が憲法に適合しないと認めるとき。
- 憲法その他の法令の解釈適用について、意見が前に最高裁判所のした裁判に反するとき。
- 小法廷において裁判官の意見が2対2になったとき。
- 小法廷が大法廷で裁判することを相当と認めたとき。
４ 調査官裁判と呼ばれている？
最高裁が事件を受理すると、最初に調査官が検討します。
この調査官は、裁判官から任命され、裁判所においてはエリートコースの1つとされているようです。
調査官は、事件に関係する判例、判例評釈、学説等を調査した上、調査結果をまとめた報告書を作成します。
調査官自身の意見を述べることは控えるようですが、調査官が最終処理についての意見を付す慣例があり（「棄却相当」、「破棄相当」、「大法廷回付」など）、事件の選別を行います。
最初に調査官が事件の選別を行うことから、最高裁は事実上裁判官ではなく、調査官によって裁判が行われていると非難されるところでもあります。
ただ、15人の裁判官だけでは到底対応できない事件数を効率よく審理するためには、やむを得ないところでしょうか。
５ 上告審のハードルの高さ～棄却率は？
【🔗令和3年の司法統計】によると、民事事件と行政事件の上告を申立てられた件数（上告、上告受理申立の合計）は、4,000件を超えます。
そして、令和3年の1年間の既決事件を見ると、4,218件の事件処理の内、
①上告事件において（総数1,858件）、破棄は0件、棄却決定は1,818件、
②上告受理申立事件において（総数2,295件）、破棄は29件、不受理は2,233件
です（その他は和解や却下判決、棄却判決等）。
上告事件と上告受理申立事件に重複はあるでしょうから、上告受理申立て事件に限って統計を見ますと、上告審によって原判決が破棄された割合は、
29 ÷ 2,295 ＝ 「1.26％」 です。
あくまでも統計上の数字にすぎませんが、いかに上告審が狭き門であるかを如実に表すものと言えるでしょう。
なお、上告審の係属中においても和解をすることは可能です。
上告審においても、紛争解決手段として、和解は検討されるべきでしょう（実際問題として、上告審での和解成立は難しい面もありますが、、、）。
６ 三審制と三回制？ 破棄する時は差戻す
ニュースなどで、最高裁に上告されている事件が差戻しとなり、また高等裁判所で審理するとなると、事件としては第1審から数えて4回目（？）になっていると思ったことはないでしょうか。
もう一度上告したら、トータルでは5回目の判決を受けることになりますね。
上告審の特徴として、上告に理由があるときには、原判決を破棄し、原則として事件を原審に差戻します。
そして、原判決を破棄する際は、基本的に口頭弁論を開きます。
民事訴訟法第326条に該当する場合には、差戻すのではなく、自判（上告審が原審に代わって裁判をすること）します。
たとえば、慰謝料や弁護士費用などの、事実認定というより評価の要素が強いために自判している例が見られます。
（破棄自判）
🔗「民事訴訟法」e-Gov法令
第326条
次に掲げる場合には、上告裁判所は、事件について裁判をしなければならない。
一 確定した事実について憲法その他の法令の適用を誤ったことを理由として判決を破棄する場合において、事件がその事実に基づき裁判をするのに熟するとき。
二 事件が裁判所の権限に属しないことを理由として判決を破棄するとき。
上告 ⇒ 破棄差戻 ⇒ 上告 ⇒ 破棄差戻 と無限ループにはならないのでしょうか。
破棄されなかった部分は、破棄差戻判決の言渡しと同時に確定します。
そして、高等裁判所における差戻審は、上告審の破棄の理由となった事実上、法律上の判断に拘束されます。
さらに、差戻し後の判決に対する上告審も拘束します。
このような制度設計により、何度も往復して終局的解決が困難となることを防いでいます。
７ 裁判官の意見と最高裁の公式見解（「民集」）
最高裁判所の裁判書には、各裁判官の意見を表示しなければいけません。
ニュースなどでも報じられる各意見は、次のような呼ばれ方をしています。
- 意見
主文に賛成だが、理由を異にする場合に付される個別意見をいいます。 - 補足意見
主文、理由に賛成だが、なお補足して意見を述べたい場合に付される個別意見をいいます。 - 反対意見
主文に反対する場合に付される個別意見をいいます。 - 法廷意見
補足意見のみが付されている場合の多数裁判官による意見のこと。 - 多数意見
反対意見、又は意見が付されている過半数裁判官による意見は、多数意見と呼ばれます。
最高裁判所民事判例集（通称「民集」）
最高裁判所で示された判断は、制定法に準じる規範的効力を持つといえます。
そのため、このような規範的部分は、広く一般に認知される必要があります。
最高裁の判例の中でも公式の判例として掲げているものがあり、これが「民集」と呼ばれています。
民集登載の選別は、最高裁判所内の判例委員会において行われています。
弁護士が事件の準備書面などで判例を引用する際には、裁判日付だけでなく、民集に載っているものは、この民集の番号も引用します。
なお、判例委員会において、民集に登載されなかったもので重要なものは、最高裁判所裁判集に登載されます。
第２ 上告審（最高裁）における留意点
１ 上告と上告受理申立て
最高裁に不服を申立てる方法には、上告の提起と上告受理の申立ての2つの方法があります。
上告の提起と上告受理の申立ては、1通の書面ですることもできますが、その旨を明らかにするとともに、それぞれの理由を区別しなければなりません。
この2つの方法はしっかりと区別されています。
そのため、上告の提起として上告状を提出しておきながら、上告理由該当事由（民事訴訟法312条1項、2項）を主張せず、単なる法令違反の主張に終始した理由書を提出しては、不適法却下となる恐れが高いです。
同様に、上告理由該当事由（民事訴訟法312条1項、2項）は、上告受理申立て理由として主張することはできません。
実務上、（上告事由の）判決理由の不備・食い違いを上告受理申立て理由として主張する例が少なくないようですが、上告受理申立て理由としては無益的記載と判断されているようです。
上告事件、上告受理申立て事件それぞれに応じた適切な理由を主張しないといけません。
裁判官より、憲法違反等に名を借りて単なる法令違反や事実誤認にすぎない事由を主張して上告する例や、上告理由と上告受理申立理由とでほとんど同内容の主張をして上告、上告受理申立てをする例が後を絶たないと指摘されているところです。
なお、上告、上告受理申立ては、上告審の終局判決、決定があるまで取下げることができます。
また、上告審でも、附帯上告、附帯上告受理申立てをすることができます。
２ 口頭弁論が開かれる場合
上告が不適法である場合や、明らかに上告理由がない場合は決定で棄却（不適法の場合は却下）します（民訴法317条）。
同様に、上告理由書や答弁書などから上告に理由がないと判断されれば、口頭弁論を経ないで判決で上告を棄却することができます（民訴法319条）。
ただ、上告棄却が見込まれる場合であっても、たとえば法解釈の統一など、重要な事項が含まれているとみられる場合には、原則に則り、口頭弁論を開くこともできます。
※最近の例では、日本音楽著作権協会（JASRAC）と音楽教室とにおいて、生徒の演奏に対し著作権料の支払義務が争われた上告審で、上告「棄却判決」をしましたが、口頭弁論を開いています。
🔗「音楽教室における著作物使用に関わる請求権不存在確認請求事件」（最高裁判所HP 判例集）
これに対して、上告を受け入れる場合は、原則として口頭弁論を開かなければいけません。
口頭弁論を開くとき
上告審において、最高裁が弁論を開くということは、控訴審の判決を取り消しますよという合図です。
この場合、控訴審判決で勝訴している被上告人に対し、裁判所より口頭弁論期日を指定する際に、答弁書提出命令を発することはなくとも、答弁書の提出を促されます。
しかし、この時はもうすでに時遅しで、''The End'' です。
そのため、被上告人は、上告審にあっては、確かに何もしなくてもよいのですが、上告理由書の送付を裁判所に希望する、もしくは裁判所にて記録を謄写する等を行い、事前に答弁書の提出を検討することが多くなってしまうのが実情だと思います。
３ 差戻審（破棄差戻し）の手続
差戻審は、控訴審として改めて事件を審理します。
これは、上告審の訴訟手続の続行ではなく、従前の控訴審の口頭弁論の再開続行となります。
そして、差戻審は、従前の控訴審手続の続行のため、当事者の訴訟追行は原則として無制限で、新事実の主張や新証拠の提出、申立ての拡張、訴えの変更、附帯控訴の提起など、控訴審において許される訴訟行為のすべてができます。
差戻審は、上告審の破棄の理由となった事実上、法律上の判断に拘束され、破棄の理由とされた点について、さらに審理を尽くします。
４ 上告審にあたり求められること
木澤克之元最高裁判事(弁護士出身）は、弁護士会誌において「制度上、最高裁は、上告事件の全部を蹴っ飛ばすことができる仕組みになっており、そのような多数の事件の中で、『結果の妥当性の観点から結果を見直した方がよい』と思われるものを取り出して、最高裁の審理の対象とするのです。」と述べております。
そして、「理屈もさることながら、結論が絶対におかしいものは、裁判所としては十分に検討しなければならない問題だと思っています。」、「上告の際には、ぜひ『高裁の結論がおかしいので何とかならないのか』と最高裁に伝えて欲しい。最高裁はファイナルジャッジをする機関である以上、最高裁が何とかするしかないのです。」と加えています。
行きつく先は、「こんな裁判をしているようでは、司法権に信頼なんてない！！」という強い思いが、最高裁をも動かす原動力になるのですね。
上告審は、事後審であり法律審でありながら、根底にあるのは、第1審から続く真っ当な結論を得たいという思いです。
弁護士であればそれをいかに法律という土俵で体現できるか、がまさに問われていますね。
第３ 最後に～最高裁の広報活動
最高裁判所は、法律家として活動する弁護士にとってもなかなか馴染みがないものですが、裁判所の広報活動を通じて垣間見ることができます。
🔗「動画配信」（裁判所HP）
🔗「最高裁判所の庁舎見学」（裁判所HP）
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問題解決へ
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示談、調停、和解、判決などにより事件が解決に至れば終了となります。
終了
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お預かりした資料等はお返しいたします。
